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第一章 非常上诉制度之继受与相关问题1

第一节 概述1

第二节 非常上诉制度之沿革3

第一项 法国、德国之沿革4

第一款 法国4

第二款 德国6

第二项 日本之沿革7

第一款 明治时期8

第二款 大正时期10

第三款 昭和时期至今12

第三项 我国非常上诉之继受与沿革13

第一款 概述13

第二款 传统固有法制有无非常上诉的概念13

第三款 晚清时期非常上诉制度之继受14

第一目 继受理论之概说14

第二目 晚清时期的非常上诉草案17

第四款 民初的中国大陆时期19

第五款 现行的台湾时期24

第三节 非常上诉之目的、本质与一事不再理26

第一项 非常上诉之立法目的26

第一款 学说26

壹、统一法令解释说26

甲、否定说26

乙、肯定说26

贰、纯为保护被告利益说27

叁、折衷说27

甲、一般折衷说27

乙、倾向被告折衷说28

丙、必要性折衷说28

丁、严格折衷说29

第二款 评析29

第二项 非常上诉之本质30

第一款 何谓统一法令解释及其用语30

第二款 非常上诉之本质及其流变32

第三项 非常上诉与一事不再理有无关系36

第一款 一事不再理与双重危险36

壹、同质性说38

贰、适用与理念上不同说38

第二款 非常上诉与一事不再理有无关系42

第四节 非常上诉与最高法院之关系45

第一项 非常上诉之特质45

第二项 非常上诉与最高法院之关系51

第一款 最高法院之功能与构造51

第一目 最高法院之构造与类型51

壹、单轨制与双轨制51

贰、集中型与分散型之司法审查55

第二目 第三审构造之比较观察55

壹、法国第三审之构造55

一、从立法监督到司法裁判之性格56

二、撤销法院之职务管辖57

贰、德国第三审之构造59

叁、日本第三审之构造62

肆、我国第三审之构造64

一、现行概况64

二、未来改革的方向65

第三目 我国最高法院之功能与构造66

壹、沿革66

第一阶段：中国晚清时期说66

第二阶段：民初时期说66

第三阶段：训政时期说67

第四阶段：行宪时期说68

第五阶段：现行时期说68

贰、最高法院之现况69

一、解释权与审判权之冲突与分际70

二、司法院之未来定位与现阶段的因应72

三、最高法院与大法官统一解释法令之职权重叠74

第二款 非常上诉与最高法院之关系74

第一目 概说74

第二目 非常上诉由最高法院管辖75

第三目 非常上诉制度于各国间实践之情形80

第二章 非常上诉之立法内容80

第一节 声请之主体80

第一项 提起之主体80

壹、学说80

贰、评析88

第二项 「得」为提起之意涵90

壹、学说90

贰、评析91

第二节 非常上诉之对象94

第一项 确定判决94

第一款 对非常上诉得否再提起非常上诉95

第一目 我国学说与实务见解95

第二目 评析96

第二款 无效判决98

第一目 无效判决之意义与类型98

壹、非审判主体之判决100

贰、对于被告不适格之判决100

叁、诉讼关系不存在之判决100

第二目 无效判决之救济101

第三目 无效判决与违法判决102

第三款 被告之死亡103

第一目 学说103

甲、否定说103

乙、肯定说104

第二目 我国与日本实务见解104

第四款 违法确定之程序判决105

壹、学说与实务105

贰、评析108

第二项 确定裁定109

壹、学说110

贰、实务见解110

叁、其他程序上之裁定111

肆、小结113

第三项 诉讼程序113

第三节 声请之程序114

第一项 由检察总长提起非常上诉书114

第二项 提起后可否撤回115

第四节 非常上诉之审理与调查116

第一项 非常上诉之审理116

第一款 概述116

第二款 学说118

第二项 非常上诉调查之范围120

第一款 调查之方式120

第二款 调查之范围121

第一目 日本非常上告之调查范围121

第二目 我国非常上诉之调查范围122

壹、概述122

贰、何谓「得依职权调查之事项」125

第五节 非常上诉之审判126

第一项 概说126

第二项 判决违背法令与诉讼程序违背法令128

第一款 二者区别之实益129

第二款 日本有关判决违背法令之学说与实务129

第一目 日本相关学说130

壹、判决违背法令之学说130

贰、评析133

第二目 日本实务之见解135

壹、日本早期实务135

贰、日本目前实务136

第三款 我国有关判决违背法令之学说与实务137

第一目 我国学说及评析137

壹、学说137

贰、评析139

第二目 我国实务之见解140

壹、早期的传统见解时期140

一、传统见解与释字第146号解释140

二、检讨142

贰、中期的个案审认时期143

一、大法官释字第181号、第238号解释143

二、检讨143

叁、近期的必要性原则时期146

一、最高法院97年第4次刑庭决议146

二、检讨148

第三项 非常上诉之判决149

第一款 非常上诉判决之种类150

第一目 驳回上诉判决150

第二目 撤销原判决违背法令之部分151

第三目 撤销原判决并另行改判151

壹、原判决不利于被告151

贰、利与不利之判断标准153

一、学说153

二、评析153

叁、撤销自判所适用之法律154

一、学说154

二、评析156

第四目 由原审法院更为审判156

第五目 撤销诉讼程序违背法令之部分158

第二款 非常上诉判决之效力159

第三款 不利益变更禁止原则能否适用于非常上诉160

第一目 概说160

第二目 不利益变更禁止原则适用之范围163

第三目 不利益变更禁止原则可否适用于非常上诉165

壹、可否适用于刑诉第四四七条第一项但书165

一、学说165

二、本文观点166

贰、可否适用于刑诉第四四七条第二项168

第三章 我国与日本非常上诉之实务与比较169

第一节 民初大理院非常上诉判决之探讨169

第一项 研究大理院判决之旨趣170

第二项 大理院之沿革与运作171

第三项 大理院非常上诉判决之刑事法源173

第一款 刑事实体法之法源173

壹、刑法173

贰、刑事特别法174

第二款 刑事程序法之法源174

第三款 大理院判例可否作为刑事法源176

壹、学说177

甲、肯定说177

乙、否定说177

一、习惯法说178

二、司法解释说178

三、条理说179

贰、本文观点179

第四项 大理院非常上诉裁判之评析181

第一款 裁判史料之概说181

第二款 大理院非常上诉判决之评析183

第一目 评析之研究方法与步骤183

第二目 从判决全文之形式上评析185

壹、从判决全文之格式185

贰、案件分布之省分186

叁、非常上诉之对象与来源186

肆、就被告人数而言187

伍、提起非常上诉案件之类型188

甲、案件类型之排序188

乙、小结190

第三目 依判决结果之评析191

壹、上诉驳回191

贰、仅撤销违背法令之部分191

叁、撤销原判决并自为改判191

肆、仅撤销诉讼程序违法之部分192

伍、其他之情形者192

陆、小结192

第四目 审判违背法令之样态193

壹、实体法适用之违背法令193

贰、关于诉讼条件违背法令194

叁、诉讼程序违背法令194

第三款 民初大理院非常上诉判决探讨之启示194

第二节 我国非常上诉之实务判决198

第一项 非常上诉案件之实务分析198

第一款 从民国39年至59年198

第一目 非常上诉案件之统计198

第二目 解说与评析199

第二款 从民国60年至79年200

第一目 非常上诉案件之统计200

第二目 解说与评析201

第三款 从民国80年至89年202

第一目 非常上诉案件之统计202

第二目 解说与评析203

第四款 从民国90年至99年204

第一目 非常上诉案件之统计204

第二目 解说与评析204

壹、概说204

贰、非常上诉以判决驳回者205

叁、撤销原判决违背诉讼程序之部分205

肆、仅撤销原判决违背法令之部分206

伍、撤销原判决，并自为判决206

陆、撤销原判决，并发回更审情形208

第二项 我国非常上诉判决之探讨208

第一款 非常上诉案件之类型208

第二款 非常上诉判决之探讨209

第一目 概说209

壹、驳回上诉之概况210

贰、撤销原判决之概况214

叁、原判决撤销之常见类型218

第二目 就非常上诉判决类型之相关探讨219

壹、前提事实误认之类型219

一、学说220

甲、否定说220

乙、肯定说220

丙、限缩肯定说221

二、本文观点221

贰、评最高法院96年第3次刑事庭会议决议222

一、决议全文222

二、问题争点223

三、观察、勒戒与起诉判刑之有利、不利比较226

四、本文观点227

叁、裁定驳回定执行刑可否为非常上诉229

一、学说229

甲、否定说229

乙、肯定说230

二、本文观点230

肆、刑诉第四四七条第二项之探讨230

甲、近四年来案件之探讨230

乙、评析235

第三节 日本非常上诉实务之探讨236

第一项 概说236

第二项 日本非常上诉案件之统计238

第一款 昭和23年至46年时期238

第一目 非常上诉案件之统计238

第二目 解说与评析239

壹、非常上诉案件之来源240

贰、从非常上诉判决之结果241

叁、非常上诉违背法令之样态241

一、实体法适用之违背法令242

二、关于诉讼条件违背法令242

三、诉讼程序违背法令242

第二款 昭和47年至今（2012）243

第一目 昭和47年至昭和52年243

第二目 从昭和56年至平成3年244

第三目 近十二年来的受理情形244

第三项 日本非常上诉判决类型之探讨245

第一款 概说245

第二款 日本非常上诉判决类型之探讨249

壹、前提事实误认之类型249

贰、双重判决之类型253

叁、驳回第一审判决违背法令之类型255

甲、依职权调查说256

乙、判决违法明显说256

丙、折衷说256

丁、评析256

肆、违反科刑权限制之类型257

伍、原确定判决之一部为有理由的类型260

陆、判决主文与理由不符之类型262

甲、适用法律并无错误说262

乙、区别说263

丙、被告不利益说263

丁、评析264

柒、其他诉讼程序违背法令之类型264

第四节 我国与日本非常上诉之比较265

第一项 最高法院制度面的比较265

第二项 非常上诉立法面的比较267

第三项 两国实务判决的比较268

第四章 现行非常上诉之缺失与检讨277

第一节 大陆法系国家特别救济制度之概述277

壹、法国277

贰、德国279

叁、日本280

肆、我国281

伍、小结282

第二节 非常上诉之缺失与检讨283

第一项 制度面向之检讨283

第一款 非常上诉制度存废之议283

壹、废除说283

贰、肯定说287

叁、本文观点288

第二款 非常上诉本质之再检讨291

第二项 立法面向之缺失292

第一款 专属检察总长声请之检讨292

壹、被告辩护人说293

贰、本文建议294

第二款 非常上诉与第三审上诉理由重复296

第三款 刑诉第四四七条第二项立法之不当298

第三项 实务面向之困境298

第一款 非常上诉与再审之区隔模糊化301

第一目 概说301

第二目 非常上诉案件之过荷301

第二款 再审判决实务之严苛302

第一目 概说302

第二目 我国再审理由过于保守305

第三目 我国再审实务判决之过窄化306

第三款 刑事庭会议决议沦为太上审309

第五章 非常上诉之未来趋势与建议313

第一节 我国官方的修法方向313

第一项 司法院的定位313

第一款 概说313

甲、一元化多轨制313

乙、二元化双轨制314

丙、一元化单轨制314

丁、小结314

第二款 未来司法院的运作315

第二项 特别救济程制度之修法草案317

第一款 再审制度之修法草案317

第二款 非常上诉之修法草案326

第三款 小结331

壹、再审之部分331

贰、非常上诉之部分332

第二节 未来的修法与建议333

第一项 现行制度下之修法建议334

第一款 特别救济制度专属最高法院管辖335

第二款 特别救济专庭之设置337

第三款 非常上诉之提起采双轨制338

第四款 刑事庭会议改为刑事大法庭341

壹、概说341

第一阶段、中国晚清时期341

第二阶段、民初时期342

第三阶段、改称最高法院后至今343

贰、刑事大法庭之设置346

第二项 审级制度修法后之建议348

第一款 未来特别救济程序可能的方向348

壹、维持现状说348

贰、单轨制说350

叁、依特别救济法理说352

甲、最高法院专属管辖说352

乙、高等法院专属管辖说352

第二款 评析与建议353

第三项 其他相关配套制度之建构356

第六章 结论359

参考文献395

附录一：函请最高检察署检察总长411

附录二：函请日本最高裁判所及回覆文412

附录三：民初大理院判决摘要表416